특허법원 2016. 7. 8. 선고 2016허229 판결 [거절결정(특)] - 상고심리불속행기각
이 사건 출원발명은 원고의 지적과 같이 그 기술적 과제의 해결을 위하여 ‘은’ 자체가 아닌 ‘은 이온’ 성분이 포함된 은수를 사용하나, 먼저 은은 장기간 다량 섭취할 경우 은피증과 같은 질병의 원인이 되는 물질이고, 은은 조직 침착이 영구적이어서 현재까지 은피증에 대한 효과적인 치료법은 없는 것으로 알려져 있으며, 또한 식품의약품안전처장으로 하여금 국민보건을 위해 식품의 제조·가공·사용·조리·보존 방법에 관한 기준 등을 정하여 고시하도록 한 식품위생법 제7조 제1항에 따라 식품의약품안전처에서 고시한 식품의 기준 및 규격 [별표 3]에 의하면, ‘은’은 “식품에 사용할 수 없는 원료” 중 하나로 지정되어 있어, ‘은’은 그 함유량과 무관하게 국내법상 식품의 제조·가공·조리의 원료로 사용할 수 없게 되어 있으며, 식품의약품안전처에서 제공하는 식품 원재료명 검색 서비스 결과에 따르면, ‘은’의 경우 식품원료 사용 가능 여부에 대하여는 “불가능”, 안전성 및 독성 항목에서는 “은은 식품, 음용수 등을 통해 인체에 비의도적으로 노출될 수 있는 오염물질로 별도로 섭취해서는 안 되며, 의도적으로 장기간 섭취할 경우 은피증과 같은 피부변색증, 면역기능 이상, 신경조직 병변 등 유해영향이 발생하는 것으로 알려져 있음”이라고 기재되어 있으며, 한편 ‘은’과 마찬가지로 ‘은이온’도 식품에 사용할 수 없는 성분이어서, 은피증은 은염의 일종인 초산은을 장기간 복용할 경우 초산은으로부터 이온화된 은 이온이 인체 내에서 금속 은으로 환원되고, 환원된 금속 은이 인체 내에 침착되어 발생되는 것이므로, 은 이온은 금속 은과 화학적 산화상태만 다를 뿐 장기간 다량 복용할 경우 인체에 유해하다는 점에서는 동일하고, 실제 국내에서도 은 이온 성분이 포함된 은수를 5년간 복용한 소비자가 은피증의 진단을 받고 은 이온수 제조회사를 상대로 손해배상청구 소송을 제기한 사례도 있으며, 특히 식품의약품안전처는 식품의 원료로 제조·판매가 금지되어 있는 은 이온 성분이 포함된 은수 함유 제품이 인터넷 사이트 등을 통해 무분별하게 식용으로 판매되는 것을 막기 위하여, 2016. 3. 24. 키워드 검색광고 및 통관 금지 요청 등의 조치를 취함과 아울러, 소비자들에게 은 용액 함유 제품의 섭취를 금지해 줄 것을 당부하는 보도자료를 배포하기도 하였으며, 김치는 전 국민이 거의 매일 섭취하는 주요 식품으로서 안정성에 의문이 제기되는 성분이 포함되는 경우, 객관적인 입증자료 또는 실험성적증명서 등에 의하여 그 안전성이 충분히 담보되어야 마땅한데도, 이를 인정할 만한 객관적인 자료는 없고, 나아가 설령 김치에 극히 미량의 은 이온이 인체에 무해할 수 있다고 하더라도, 이 사건 출원발명의 특허청구범위에는 은 이온의 함량이 한정되어 있지도 않으므로, 이 사건 출원발명은 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명이라고 보는 것이 옳으며, 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 한 바 있어야 하고, 위 견해 표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 하는데, ‘은 이온을 함유한 음용수를 이용하여 마늘소금을 제조하는 방법’, ‘은 이온수 제조기’, ‘은 이온수 제조장치’, ‘은 이온수를 함유한 건강기능성 음료’에 관한 특허 또는 실용신안등록이 이루어진 사실은 인정이 되나, 위와 같은 사정만으로 특허청이 이 사건 출원발명과 같이 은 또는 은 용액을 함유하는 식품 관련 발명에 대하여 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당하지 않는 것으로 본다는 취지의 공적인 견해를 원고에게 직접 표명한 것이라고 볼 수 없고, 특허청은 각각의 출원에 관하여 특허법에 정한 요건에 맞는지를 개별적으로 심사하여 등록 여부를 결정하는 것이므로, 원고가 제시한 갑9~11, 14호증의 각 특허 등 등록사례에 특허청이 구속될 이유도 없으며, 무엇보다 원고가 내세우는 신뢰보호의 원칙이 국민의 건강에 대한 국가의 보호의무를 규정한 헌법 제36조 제3항에 우선할 수 없는데, 이는 신뢰보호를 위한 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있어서는 아니 된다는 신뢰보호의 원칙 자체에 내재된 한계이기도 하므로, 이 사건 출원발명에 대한 거절결정이 신뢰보호 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수는 없다.
특허법원 2014. 12. 4. 선고 2014허4555 판결 [거절결정(특)] - 상고심리불속행기각
이 사건 출원발명의 명세서의 상세한 설명의 기재와 도면의 도시 중 이 사건 심결에서 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 발명에 해당한다고 판단하는 근거가 된 부분과 관련하여, ① 특허법 제32조의 ‘선량한 풍속’은 불확정 개념으로 위에서 본 바와 같이 형법, 관세법, 상표법 등의 다수의 법령에 포함되어 있는바, 비록 형법, 관세법 등은 특허법과 달리 규제법의 영역이기는 하나, 대법원은 형법, 관세법 등에서의 ‘음란’의 의미에 대하여 같은 취지로 해석하고 있고, 그 구체적인 의미에 대하여 ‘사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것’이라고 일관되게 해석하고 있는바(성적 도의관념에 반한다는 것은 결국 선량한 풍속에 반한다는 것과 같은 의미로 보인다), 같은 용어가 여러 법령에 사용된 경우 입법취지를 고려하여 달리 해석해야 할 특별한 사정이 없는 한 관련 법령과의 조화로운 해석을 위하여 통일적으로 해석되어야 할 것인 점, ② 특허법에서는 ‘발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다’고 규정하고 있는바(제1조), 성기구 등 성 관련 발명이 기술의 발전을 촉진할 수 있고 관련 산업발전에 이바지할 수 있다면, 성기구 등 성 관련 발명에 대하여 특허등록을 허용하더라도 위와 같은 특허법의 입법취지에 반한다고 단정하기 어려운바, 그렇다면 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 없어야 한다는 취지의 특허법 제32조를 다른 법령과 달리 해석해야 할 특별한 사정으로 보기 보다는 성 관련 발명에서 특허법에 의한 보호를 할 것인지의 한계를 정하는 소극적 의미로 작용한다고 보는 것이 합리적인 해석이라고 할 것인 점, ③ 성기구 등 성 관련 기술분야에서도 발기부전치료제, 조루지료제 등 신체적 장애가 있는 사람들에게 필요한 의약·물건 등에 관한 발명에 대하여 특허를 부여하는 것이 위와 같은 특허법의 입법취지에 반한다고 단정하기 어려운 점, ④ 특허법 제32조가 도덕적 차원에서 발명을 규제하기 위한 조항이라고 보기는 어려운 점, ⑤ 남용의 우려가 있다거나 청소년을 보호해야 한다는 등을 이유로 발명의 실시를 제한할 필요성이 있는 경우에는 시대의 변화에 따라 탄력적으로 개별 법령을 제·개정함으로써 충분히 그와 같은 필요에 효율적으로 대처할 수 있을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 특허발명의 대상인 물건이 노골적으로 사람의 특정 성적 부위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 음란한 물건에 해당하거나, 발명의 실시가 공연한 음란행위를 필연적으로 수반할 것이 예상되거나(따라서, 공연성이 인정되지 않는 사적인 공간에서 음란행위가 수반되는 것이 예상되는 경우는 제외된다고 할 것이다), 이에 준할 정도로 성적 도의 관념에 반하는 발명의 경우에만 특허법 제32조에 의하여 특허출원을 한 때에 특허를 받을 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, ㉠ 설령, 위에서 본 이 사건 출원발명의 상세한 설명의 기재와 도면을 참작하여 이 사건 출원발명의 ‘2모드 진동 장신구’를 성기구 내지 성보조기구로 본다고 하더라도, 성기구 내지 성보조기구는 일반적인 성적인 표현물과는 달리 성적 만족감 충족이라는 목적을 위해 제작·사용되는 도구로서, 단순한 성적인 만족이나 쾌락을 위한 경우뿐만 아니라 신체적 장애 등의 이유로 이를 필요로 하는 사람이 있을 수 있고, 매우 사적인 공간에서 이용되므로, 음란한 물건에 해당하는지 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는지를 판단함에 있어 일반적인 성적인 표현물보다는 더 엄격하게 판단해야 할 것으로 보이는 점, ㉡ 이 사건 출원발명의 ‘2모드 진동 장신구’는 노골적으로 사람의 특정 성적 부위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 물건에 해당한다고 보기 어렵고, 이 사건 출원발명의 실시가 공연한 음란행위를 필연적으로 수반할 것이 예상된다고 보기도 어려운 점, ㉢ 이 사건 출원발명에 대하여 공중의 위생을 해할만한 특별한 사정도 엿보이지 않는 점 등을 종합하면, 이 사건 출원발명은 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당한다고 보기 어렵다.
특허법원 2009. 5. 20. 선고 2008허7850 판결 [등록무효(특)] - 상고기각
특허법은 제32조에서 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명, 즉 공서양속에 반하는 발명은 신규성과 진보성이 인정되더라도 특허거절사유로 하고 있고, 만약 등록되더라도 특허법 제133조 제1항 제1호에서 등록무효사유로 하고 있으나, 특허법 제32조는 발명의 출원 당시의 기술수준과 사회적 환경에 따라 신축적으로 적용되는 일반조항이자 특허요건에 대한 예외규정이므로 엄격하게 해석하여야 할 것인바, 만약 어떤 발명의 목적이나 기술사상이 공서양속을 해할 염려가 없고, 다만 사용방법에 따라 유해할 수 있는데 그치는 경우에는 위 규정의 적용이 없다고 보는 것이 타당하므로 살피건대, 이 사건 특허발명은 특정한 영업아이디어를 온라인상에서 컴퓨터 프로그램을 통하여 구현하는 영업방법 발명(비즈니스모델 발명, 일명 BM 발명이라고도 한다)에 해당하는데, 구체적으로는 개개의 인터넷 사용자의 PC 모니터에서 웹페이지와 함께 출력되는 배너광고와 로고 등을 새로운 광고물로 대체함으로써 광고효과를 높이고, 통신속도를 증가시키는 데 그 목적이 있고, 따라서 이 사건 특허발명의 목적이나 기술사상 자체에는 공서양속 위반의 소지가 없고, 단지 구체적인 실시 단계에서 웹페이지 운영자의 영업을 방해할 염려가 존재하나, 이와 같은 우려는 발명의 실시 전 단계에서 인터넷 사용자와 웹페이지 운영자로부터 대체광고의 종류와 주체를 미리 고지하여 적법하게 동의 받음으로써 해결 가능하므로, 이 사건 특허발명이 공서양속에 반한다고는 보기 어려우며, 이에 대해서 원고는, 이 사건 특허발명은 특허청구범위에서 사용자나 웹페이지 운영자의 동의 여부를 필수구성요소로 삼은 적도 없고, 특히 사용자가 동의하더라도 그 동의가 유효하다고 보기도 어려우며, 웹페이지 운영자로서는 그러한 동의를 해줄 리도 만무하므로 이 사건 특허발명은 공서양속 위반을 면할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 영업방법 발명인 이 사건 특허발명에서는 특허청구범위와 상세한 설명에 광고방법을 수행하기 위한 각 단계별 정보의 연산 또는 가공 방법을 명확히 기재하면 충분하고, 사용자나 웹페이지 운영자로부터 동의를 받는 과정은 특허청구범위나 상세한 설명에 기재할 필요 없이 실시 단계에서 관계 법령에 맞추어 적법하게 이행하면 족한 것이므로, 동의의 현실적인 가능성이 낮다는 이유만으로 이 사건 특허발명이 공서양속에 반한다고 보기는 어렵다 할 것이어서, 이에 대한 원고의 주장은 이유 없다.
특허법원 2004. 7. 15. 선고 2003허6104 판결 [거절결정(특)] - 확정
특허법의 목적은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업 발전에 이바지함에 있으므로, 출원발명이 특허를 받기 위해서는 산업상 이용할 수 있는 발명일 것을 요하는바, 인체를 필수 구성요건으로 하는 발명, 즉 사람의 질병을 진단, 치료, 경감하고 예방하거나 건강을 증진시키는 의료행위에 관한 발명은 산업에 이용할 수 있는 발명이라 할 수 없으므로 특허의 대상이 될 수 없다 할 것이며, 여기에서 인체를 필수 구성요건으로 하는 발명이 특허의 대상에서 제외된다고 보아 온 근거는, 의료행위는 인간의 존엄 및 생존에 깊이 관계되어 있는 점, 모든 사람은 의사의 도움을 통하여 질병의 진단, 치료, 경감 또는 예방할 수 있는 의료방법을 선택하고 접근할 수 있는 권리가 보호되어야 한다는 점, 의료행위에 관한 발명을 특허의 대상으로 하게 되면 의사가 의료행위를 수행함에 있어 특허의 침해 여부를 신경쓰게 되어 의료행위에 대한 자유로운 접근이 어렵게 되는 점 등을 들 수 있는바, 이와 같은 점에 비추어 보면, 인체를 필수 구성요건으로 하는 발명이라 하더라도 인체에 행하여지는 수술 또는 치료방법 등 의료행위에 해당하지 않는 한, 그 발명을 실행할 때 필연적으로 신체를 손상하거나, 신체의 자유를 비인도적으로 구속하여 특허법 제32조 소정의 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명’에 해당되어 특허가 허용될 수 없는 경우를 제외하고는, 산업상 이용이 가능하여 특허로써 보호받을 수 있다 할 것인바, 이 사건 출원발명은 ‘일정한 단계를 특징으로 하는 케라틴 섬유의 영구적 형성 방법’에 관한 발명이고, ‘케라틴 섬유’라 함은 경단백질로 이루어진 길고 가늘며 연하여 굽힐 수 있는 물질로서 모발을 말하는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 출원발명은 모발에 환원 조성물 및 산화 조성물을 사용하여 모발을 영구적으로 재형성하기 위한 처리 방법에 관한 발명이라 할 것이고, 이러한 모발의 웨이브방법에 관한 발명은 인체를 필수 구성요건으로 하고는 있지만, 의료행위가 아니라 미용행위에 해당한다 할 것이고, 그 발명을 실행할 때 반드시 신체를 손상하거나 신체의 자유를 비인도적으로 구속하는 것이라고도 볼 수 없으므로 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명이라고도 할 수 없다 할 것이어서, 모발의 웨이브방법에 관한 이 사건 출원발명은 특허법 제29조 제1항 본문 소정의 산업상 이용할 수 있는 발명에 속한다 할 것이다.