특허법원 2014. 4. 11. 선고 2013허7434 판결 [등록무효(특)] - 확정
원고는, 이 사건 등록무효심판 단계에서 피청구인의 대리인이었던 피고 주홍철은 변리사 자격이 없으므로, 그에 의한 대리행위는 무권대리에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 피청구인인 주식회사 라비오텍은 2013. 6. 5. 특허심판원에 피고 주홍철을 이 사건 등록무효심판의 대리인으로 신고한 사실, 그 이후 특허심판원은 위 대리인 신고를 불허가하지 않은 채 절차를 진행하고 2013. 8. 8. 피고 주홍철을 피청구인 주식회사 라비오텍의 대리인으로 표시한 이 사건 심결을 한 사실, 피고 주홍철은 변리사가 아닌 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 특허심판원은 이 사건 등록무효심판 단계에서 변리사가 아닌 피고 주홍철을 피청구인인 주식회사 라비오텍의 대리인으로 허가하였음을 알 수 있으므로, 변리사 자격이 없는 자가 특허심판원의 심판 단계에서 적법하게 대리할 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 특허법 제10조 제3항이 제1항의 심판장에 의한 대리인 허가와 관련하여 ‘심판장은 변리사로 하여금 대리하게 할 것을 명하여야 한다’고 규정하지 않고, ‘심판장은 변리사로 하여금 대리하게 할 것을 명할 수 있다’고 규정한 점, 변리사법 제21조에서 변리사가 아닌 자가 하지 못하는 제2조의 대리 업무는 ‘업으로’ 하는 경우라고 규정한 점 등을 종합하여 고려하면, 변리사 자격이 없는 자라도 업으로 하지 않는 이상 심판장의 허가를 받아 특허심판원의 심판 단계에서 적법하게 대리할 수 있다고 봄이 상당하며, 이에 대하여 원고는, 피고 주홍철에 대한 대리인선임신고서에 무보수서약서가 첨부되어 있지 아니하므로 피고 주홍철의 대리행위는 업으로서 행한 것이어서 변리사법 제2조에 위반된다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 피고 주홍철에 대한 대리인선임신고서에 무보수서약서가 첨부되어 있지 아니한 사정만으로 피고 주홍철의 대리행위가 업으로서 행한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니하고, 또한 원고는, 특허법 제12조에서 준용하고 있는 민사소송법 제87조가 ‘법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다’고 규정하고 있으므로, 특허에 관한 절차에서도 이와 마찬가지로 변호사 또는 변리사가 아닌 자가 대리행위를 할 수 없다고 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 특허법 제12조는 ‘특허법에서 대리인에 관하여 특별한 규정이 있는 경우’를 제외한 나머지 사항에 대하여만 민사소송법 제1편 제2장 제4절의 규정을 준용하고 있는바, 특허법 제10조 제1항, 제3항은 특허심판에서의 대리인의 자격에 관하여 특별히 규정한 경우이므로, 민사소송법 제87조가 특허심판 절차에 그대로 준용된다고 보기 어려워, 원고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.